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2006
17
Feb

Arbitrato e clausola arbitrale...

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...nei rapporti commerciali internazionali
Le loro mani son pronte per il male;
il principe avanza pretese,
il giudice si lascia comprare,
il grande manifesta la cupidigia
e così distorcono tutto

Dal libro di Michea, 7, 3

Per presentare l'istituto dell'arbitrato quale strumento di risoluzione delle controversie sorgenti nei rapporti commerciali, specialmente a livello internazionale, alternativo ai tradizionali ricorsi alle competenti autorità giudiziarie nazionali, riteniamo utile prendere le mosse da un esempio concreto.
Si ponga il caso di una azienda italiana di piccole dimensioni, produttrice di beni di qualità superiore, che ottiene una commessa veramente molto interessante da parte di un grosso cliente statunitense: per l'impresa nostrana ciò potrebbe rappresentare l'evento che le permette di compiere il gran salto o, al contempo, la prova decisiva che la porrebbe fuori mercato.
La controparte straniera, forte della propria posizione egemonica nel rapporto che si sta instaurando, sottopone al fornitore italiano un formulario di contratto standard al fine di perfezionare il regolamento che reggerà le relazioni tra i due soggetti.
Tralasciando la specifica disamina dei contenuti dei documenti che costituiscono l'impianto contrattuale, ci soffermiamo su quella clausola, fondamentale in ogni contratto, che indica l'ordinamento giuridico che andrà a regolare il contratto stesso in ogni sua fase, tanto fisiologica quanto patologica.
Il dettato che si ritrova nel corpo del contratto standard, rubricato "Governing law and Jurisdiction", testualmente recita: «ABC hereby submits to, and waives any objections against, the jurisdiction of the Superior Court of the State of California in San Francisco County, or the Municipal Court of the State of California, County of San Francisco, and/or the United States District Court for the Northern District of California, in any litigation arising out on related to of this Agreement. This Agreement shall be governed under the applicable laws of the State of California without reference to the conflicts of laws doctrine of California».
Risulta di immediata evidenza quanto questo punto sia sensibile per la serena esecuzione delle obbligazioni oggetto del rapporto che si sta perfezionando: l'ordinamento giuridico richiamato a regolare il rapporto de quo è esclusivamente quello dello Stato della California, completato ed integrato dalla dottrina giuridica dello stesso Stato; le giurisdizioni riconosciute competenti a conoscere delle eventuali controversie, in via esclusiva, sono quelle della Corte Suprema o Corte Municipale dello Stato della California, Contea di San Francisco, e/o della Corte Distrettuale degli Stati Uniti del Distretto Nord della California.
Automaticamente, in fase negoziale, al leggere simile disposto dovrebbe accendersi nell'imprenditore il led d'allarme che fa considerare all'interno della trattativa, tra i contenuti avente valore patrimoniale e, dunque, parte integrante delle prestazioni corrispettive di cliente e fornitore, la possibilità di "barattare" il richiamo esclusivo ad un ordinamento giuridico specifico quale regolatore del rapporto con uno strumento più elastico, ma non meno tecnico, ugualmente certo e, comunque, più proprio della cultura mercantile quale l'arbitrato commerciale internazionale.
L'arbitrato è un metodo di risoluzione delle controversie, particolarmente adatto per i rapporti di tipo commerciale e, per questo, particolarmente indicato per le imprese che hanno l'esigenza di pervenire alla definizione delle proprie vertenze, in modo riservato, in tempi certi e rapidi, con garanzie di professionalità ed imparzialità in ordine all'autorità giudicante.
Le parti di una controversia che decidono di avvalersi dell'arbitrato hanno la possibilità di operare al di fuori di quadri istituzionali, nel qual caso gli arbitri designati fissano essi stessi le regole del procedimento, oppure di rivolgersi ai servizi di una istituzione indipendente, quale le numerose Camere di Commercio e Camere Arbitrali, tanto a livello nazionale quanto
sopranazionale
.
La scelta della soluzione arbitrale presuppone l'esistenza di un accordo tra le parti, nella forma di una clausola compromissoria inserita in un contratto tra le stesse concluso, ovvero nella forma di un compromesso stipulato dai contraenti dopo l'insorgenza della controversia.
Nel caso che si è preso in esame, si è optato per richiedere al cliente statunitense di sostituire la clausola contrattuale sopraesposta con una clausola arbitrale che demanda la soluzione di eventuali controversie inerenti il rapporto de quo ad un'istanza arbitrale dinanzi alle Camere arbitrali di Milano.
Il disposto dell'articolo, così come modificato, risulta quindi essere rinominato "Arbitration clause", e prevede che: «All disputes arising out of this contract shall be settled by arbitration under the Rules of the Chamber of National and International Arbitration of Milan. The Arbitral Tribunal shall consist of three arbitrators; each party shall appoint an arbitrator and the two arbitrators so appointed shall agree on a chairman. If no agreement can be reached, the Chamber of Arbitration shall appoint the chairman. The Arbitral Tribunal shall decide ex aequo et bono. The seat of the arbitration shall be Milan - Italy. The language of the arbitration shall be English».
Possibile, però, che la controparte straniera non si pieghi tanto facilmente ad accettare un tale spostamento della competenza a conoscere e decidere di eventuali controversie. Per questo motivo, può risultare opportuno predisporre una clausola "di scorta" che vada incontro alle richieste presentate quale potrebbe essere questa: «All disputes arising out of this contract shall be settled by arbitration under the International Rules of the American Arbitration Association ("AAA"). This Agreement shall be governed by the internal laws of the State of California, without regard to principles of conflict of laws. The parties expressly disclaim application of the United Nations Convention on the International Sales of Goods, and any other similar conventions. The Arbitral Tribunal shall consist of three arbitrators; each party shall appoint an arbitrator and the two arbitrators so appointed shall agree on a chairman. If no agreement can be reached, the AAA shall appoint the chairman. The seat of the arbitration shall be in New York, New York. The language of the arbitration shall be English».
Con questa versione della clausola arbitrale, si sposta il baricentro del rapporto concedendo un vantaggio alla parte straniera che potrà, in caso di insorgenza di una controversia, portare la stessa dinanzi ad un panel arbitrale domestico che applicherà un proprio sistema di norme.
Importa rilevare che, comunque, con l'opzione arbitrale, le parti potranno contare su un metodo di risoluzione delle loro eventuali controversie rispettoso della riservatezza delle parti, celere nell'adozione della decisione (chiamata lodo arbitrale), di costo certo e contenuto. Tutti aspetti, questi, di indubbio valore per le imprese.
Per quanto riguarda le basi giuridiche di questo istituto, ricordiamo la Convenzione di New York del
1958
, per la quale le Parti contraenti con la sottoscrizione della clausola compromissoria si obbligano «à soumettre à un arbitrage touts les différendes ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'éléver entre elles au sujet du rapport contractuel» (Art. 2 della Conv. di New York del 1958).
Successivamente, con la Convenzione di Ginevra del
1961
, si è avuta una ulteriore evoluzione della disciplina uniforme di detto strumento al fine di delimitare il campo della sua applicazione.
Difatti, si dispone la sua applicazione sia alle convenzioni d'arbitrato concluse per risolvere le controversie sorte o che potrebbero sorgere da operazioni di commercio internazionale, tra persone fisiche o giuridiche aventi, al momento della conclusione del testo convenzionale, la loro residenza abituale oppure la sede in Stati contraenti diversi; sia alle procedure e alle sentenze arbitrali basate sulle suddette convenzioni.
Sulla base di tale convenzione si identificano, cumulativamente, i criteri della residenza e/o della sede delle parti e della provenienza della controversia da operazioni di commercio internazionale.
Fondamentale, però, risultano le prassi e le consuetudini commerciali, oggi ormai assai uniformate a livello internazionale, e positivizzate negli strumenti regolamentari e procedurali delle diverse istanze arbitrali dei maggiori Paesi e che fungono da base per l'adozione dei lodi.
Da ultimo, ma non per importanza, ricordiamo che dinanzi ai collegi arbitrali le parti possono, e anzi debbono, farsi assistere da consiglieri giuridici, esperti in diritto del commercio internazionale ma, al contempo, fini conoscitori delle procedure arbitrali in uso presso l'istanza dinanzi alla quale ci si presenta e, magari, con un minimo di competenza del settore commerciale su cui verte la controversia. E ciò per garantire alle parti di veder presentate al meglio e tutelate le proprie ragioni.
 

1
Il presente articolo riprende e sviluppa un intervento del gennaio 2006 tenuto dallo stesso Autore per ANINAI - Associazione Nazionale per l'Internazionalizzazione delle Aziende Italiane.
2
Cfr. ad es, www.camera-arbitrale.it, per la Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano; www.adr.org, per la American Arbitration Association; www.hkiac.org, per il Hong Kong International Arbitration Centre.
3
Cfr. Convenzione per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali, adottata a New York il 10 giugno 1958, entrata in vigore in Italia con la Legge n. 62/1968, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 21 febbraio 1968, n.46.
4
Cfr. Convenzione Europea sull'arbitrato commerciale internazionale, adottata a Ginevra il 21 aprile 1961, entrata in vigore in Italia con la Legge n. 418/1970, pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 6 luglio 1970, n.167.
 
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:: Davide Caocci

Davide Caocci, nato a Milano nel 1972, si è laureato in Giurisprudenza presso l'Università Cattolica e specializzato poi in Diritto internazionale, Diritto UE ed Economia. Ha lavorato tra Europa, America latina e Africa subsahariana come esperto di politiche europee e consulente per la cooperazione allo sviluppo. A questo ha sempre affiancato una ricca attività didattica in università italiane e straniere e una altrettanto ricca produzione di articoli sui fenomeni legati alla globalizzazione. Ora vive in Argentina, dall’altra parte del mondo. “Semel Scout Semper Scout”.

 
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